A 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou decisão da 1ª Vara da Fazenda Pública de Osasco, proferida pelo juiz José Tadeu Picolo Zanoni, para condenar a Prefeitura a indenizar uma jovem pela morte do filho. O valor foi fixado em R$ 80 mil pelos danos morais.
De acordo com o processo, o fato ocorreu em hospital municipal onde a mulher foi internada em trabalho de parto. Por negligência, teria sido submetida a uma cesariana após 24 horas e o bebê não resistiu.
A autora recorreu ao TJSP sob o argumento de que teria direito também à indenização por danos materiais (pensão vitalícia), pois seu filho, alcançada determinada idade, ingressaria no mercado de trabalho para contribuir com o sustento do lar.
A turma julgadora, no entanto, negou o pedido e manteve a sentença na íntegra. “Não é admissível que se pleiteie indenização por danos materiais, já que a mencionada contribuição do nascituro ao sustento familiar consiste em mera conjectura”, afirmou o relator do caso, desembargador Coimbra Schmidt, em seu voto. Ele também destacou que a chance perdida só é reparável quando o prejuízo é resultante de fato consumado, não hipotético.
Os desembargadores Eduardo Gouvêa e Magalhães Coelho também participaram do julgamento e acompanharam o voto do relator.
Apelação nº 0046323-95.2012.8.26.0405
- FONTE: Notícias do Tribunal de Justiça de São Paulo – www.tjsp.jus.br
ACORDÃO:
APELAÇÃO nº 0046323-95.2012.8.26.0405 OSASCO Recorrente: JUÍZO, EX OFFICIO Apelante: A. S. S. Apelado: MUNICÍPIO DE OSASCO MM. Juiz de Direito: Dr. José Tadeu Picolo Zanoni RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. Má prestação de serviço público. Demora excessiva em procedimento médico. Demonstração estreme de dúvidas do apontado erro médico, apto a ensejar a responsabilidade civil da Administração. Morte de nascituro. Dano moral configurado. Dano material não configurado. Inocorrência de perda de uma chance. É mera conjectura a possibilidade de contribuição futura ao sustento do lar pela criança. Reexame Necessário. Ação julgada parcialmente procedente. . Sentença mantida. Recursos não providos. Vistos.
S. S. Ingressou com ação de indenização por danos morais contra a Fazenda Pública do Município de Osasco. Alega: a) gravida de 9 meses, estava em consulta médica em unidade básica de saúde quando a bolsa se rompeu e foi até o Hospital Municipal Amador Aguiar; b) internou-se nove horas da manhã do dia 30 de janeiro de 2012 e 24 horas depois deu à luz a uma criança que nasceu morte; c) a autora ficou 24 horas em trabalho de parto e, ao final desse período, foi submetida a uma cesariana de urgência, pois o feto estava em sofrimento; d) houve negligência médica, eis que houve tempo e os profissionais ali estavam, nada sendo feito quando havia a oportunidade; e) até as três da manhã do dia 31 de janeiro os batimentos cardíacos do feto são descritos como tranquilizadores mas, lima hora depois, já aparece “CTB não tranquilizador”; f) às cinco da manhã a enfermeira realizou nova medição e pediu ao médico para reavaliar o quadro, sendo isso negado, pois ele estava entrando em uma cirurgia; g) uma avaliação somente foi feita depois de duas horas e a enfermeira também disse para a médica que a situação precisa ser reavaliada; h) a médica disse que iria passar o caso para o próximo plantão; i) meia hora depois, reavaliada por outra médica, a autora foi encaminhada para o centro cirúrgico. Entende que houve negligência médica, com culpa do Estado, e pede indenização pelos danos de ordem material (pagamento de um salário mínimo até o seu falecimento) e moral (duzentos mil reais).
Pede a gratuidade e junta documentos (fls. 26/35) A gratuidade foi deferida (f. 36). A requerida foi citada (fls. 39v.) e contestou (fls. 41/52, com documentos fls. 53/62). A autora replicou (66/71). Foi determinada a realização prova pericial (f. 78). Foi juntado o laudo pericial (f. 121/127). A PMO falou sobre o laudo (fls. 131), bem como a autora (f. 136/140). A sentença de f. 143/5, cujo relatório extraí o fragmento acima transcrito, julgou parcialmente procedente a ação, condenando o réu ao pagamento de oitenta mil reais pelos danos de ordem moral sofridos pela autora, bem como ao pagamento de honorários fixados em dez por cento do valor atualizado da condenação. Restou afastada a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais. Apela a autora, tempestivamente, sustentando o cabimento da condenação do réu ao pagamento de indenização por danos materiais, uma vez que seu filho falecido poderia colaborar com o sustento doméstico. Requer a manutenção da sentença, quanto à condenação por danos morais. Pede Provimento (f. 148/57). Contrarrazões da Municipalidade a f. 161/4. Sentença submetida ao reexame necessário.
É o relatório. 1. O dano moral é passível de indenização por força da incidência do preceito do art. 5º, X, da Constituição da República. A perda de um filho é caso típico de dano moral presumido. Trata-se de presunção natural, a qual Freitas Rangel1 conceitua como aquela que se fundamenta nas regras práticas de experiência, nos ensinamentos trazidos mediante a observação empírica dos fatos, concluindo que é deste saber de experiência que o juiz se serve e onde se fundamenta para tirar ilações na apreciação de muitas situações de fato, acrescendo que tais presunções pressupõem a existência de um facto conhecido que constitui a sua base cuja prova compete à parte que a presunção favorece e pode ser feita pelos meios probatórios gerais. Prossegue: Na situação de ficar provado esse facto, a lei intervém, no caso de presunções legais, ou o julgador, na situação das presunções judiciais, a concluir dele a existência de outro facto, o presumido, servindo-se, neste último caso, o julgador das regras deduzidas da experiência da vida.2 De se considerar, a propósito, que o dano emerge in re ipsa e, “Não se cogita, em verdade, pela melhor técnica, em prova da dor, ou de aflição, ou de constrangimento, porque são fenômenos ínsitos na alma humana como reações naturais a agressões do meio social. Dispensam, pois, comprovação, bastando, no caso concreto, a demonstração do resultado lesivo e a conexão com o fato causador, para responsabilização do agente” (in Reparação Civil por Danos Morais, 3.a ed. São Paulo: RT, 1998, p. 136).O dano moral provoca um desequilíbrio psíquico homeostático, repercute na estabilidade anímica da pessoa, repercute de tal forma, que lhe retira a normalidade de seu modo de vida.3 Atento a isso, e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, mantenho o quantum indenizatório arbitrado pela sentença, por mostrar-se arrazoado frente à situação fática e à dupla finalidade a que se presta: terapêutico-compensatória. 2. No que concerne à ocorrência de danos materiais, essa não se configura. Nesse aspecto, bem ponderou o ilustre sentenciante (f. 144): (…) No tocante aos danos de ordem material, temos que a autora pede um pensionamento vitalício de um salário mínimo. Isso é indevido. O evento deixou sequelas de ordem emocional, mas não de ordem física. Os julgados citados pela autora no tocante a esse pedido são inaplicáveis ao presente caso. (…) Alega a apelante que, alcançada determinada idade pelo nascituro falecido, este ingressaria no mercado de trabalho para contribuir ao sustento do lar, razão pela qual deveria o réu ser condenado ao pagamento de indenização por danos materiais. Entretanto, não é admissível que se pleiteie indenização por danos materiais na presente lide, já que a mencionada contribuição do nascituro ao sustento familiar consiste em mera conjectura, não interferindo nos termos estabelecidos na sentença. Ainda, cumpre observar que a hipótese não se trata da ocorrência de danos materiais por perda de uma chance.
A doutrina de Sergio Cavalieri Filho4 é elucidativa quanto à matéria (g.m): (…) A teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) guarda certa relação com o lucro cessante uma vez que a doutrina francesa, onde a teoria teve origem na década de 60 do século passado, dela se utiliza nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor. Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima, como progredir na carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego, deixar de recorrer de uma sentença desfavorável pela falha do advogado, e assim por diante. Deve-se pois, entender por “chance” a probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda. O direito pátrio, onde a teoria vem encontrando ampla aceitação, enfatiza que “a reparação da perda de uma chance repousa em uma probabilidade de uma certeza; que a chance seria realizada e que a vantagem perdida resultaria em prejuízo” (Caio Mário, Responsabilidade Civil, 9ª. ed., Forense, p. 42). É preciso, portanto, que se trate de uma chance séria e real, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada. Aqui, também, tem plena aplicação o princípio da razoabilidade. A chance perdida reparável deverá caracterizar um prejuízo material ou imaterial resultante de fato consumado, não hipotético. Em outras palavras, é preciso verificar cada caso se o resultado favorável seria razoável ou se não passaria de mera possibilidade aleatória. A vantagem esperada pelo lesado não pode consistir numa mera eventualidade, suposição ou desejo, do contrário estar-se-ia premiando os oportunismos, e não reparando as oportunidades perdidas. (…) É o quanto basta para não dar albergue ao apelo da autora. 3. Em suma, a sentença bem aferiu a lide, não ensejando adminículos. Agregados seus fundamentos, nego provimento ao recurso. Os recursos que deste se originarem estarão sujeitos a julgamento virtual, a não ser que se manifeste impugnação à forma, nos respectivos prazos de interposição.
