A 7ª Câmara do TRT-15 negou provimento ao recurso de um pedreiro que buscou na Justiça do Trabalho o direito de receber, entre outros, adicional de insalubridade por manusear cimento e cal. Em seu recurso, ele ainda alegou a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, afirmando que o Juízo não permitiu a produção de provas de que ele não usufruía integralmente o intervalo intrajornada e, também, sobre a existência de doença ocupacional. A reclamada, uma empresa de engenharia e construção civil, também recorreu, pedindo a reforma da sentença que deferiu, entre outros, o adicional de insalubridade.
O relator do acórdão, desembargador Carlos Augusto Escanfella, afirmou, de início, que o reclamante só entrou na sala de audiências 14 minutos depois do início da audiência, exatamente no momento em que seu patrono se manifestava em razões finais, “quando já havia sido aplicado a ele a pena de confissão e encerrado a instrução processual”. Para o reclamante, o fato cerceou seu direito de defesa, na medida em o Juízo “a quo” determinou “o encerramento da instrução processual sem ter dado oportunidade para a produção de prova testemunhal, pois pretendia a oitiva de testemunha para comprovar a supressão do intervalo intrajornada e a doença ocupacional alegada na prefacial”.
O reclamante tentou explicar seu atraso, pelo fato de ter idade avançada, e ter-se confundido ao entrar no Fórum Trabalhista daquela cidade de Ribeirão Preto, “com acesso por portas giratórias e escadas”. O acórdão, porém, afirmou que “não há como acolher a pretensão do autor considerando o motivo alegado, já que quando adentrou a sala de audiências a instrução já se encontrava encerrada”, e acrescentou que “a culpa fora somente sua pelo atraso”. Além do mais, “a legislação aplicável não prevê tolerância quanto ao atraso da parte em audiência”, e, nos termos da OJ n. 245, da SDI-I1, do TST, “o autor deve ser reputado confesso quanto à matéria fática (Súmula n. 74, do TST), cabendo a análise da prova pré-constituída”. E por entender que “o Juízo agiu com acerto ao aplicar ao reclamante pena de confissão e em seguida encerrar a instrução processual”, o colegiado manteve a sentença.
Já com relação ao recurso da empresa, o colegiado entendeu diferente. Especificamente quanto ao adicional de insalubridade, um dos pontos combatidos pela reclamada, o colegiado discordou da sentença que acolheu o laudo pericial e que reconheceu a existência de insalubridade nas atividades exercidas pelo pedreiro.
Na defesa da empresa, ela afirmou que dentre suas atividades “não há fabricação e transporte de grande exposição ao cimento como prevê a NR 15, anexo 13”, e que para fazer jus ao adicional, é preciso que a atividade esteja elencada na Portaria 3214, do MTb, “ficando excluídas todas as atividades não expressamente mencionadas na referida norma”. O acórdão ressaltou que “diante de menção expressa na portaria expedida pelo Ministério do Trabalho, não há como enquadrar a atividade de servente de pedreiro como insalubre, por eventual contato com cimento”, e por isso reformou a sentença, excluindo o adicional de insalubridade e reflexos.
FONTE: Notícias do Tribunal Regional do Trabalho da 15a Região – www.trt15.jus.br
Íntegra do Acordão:
(Processo 0000543-59.2013.5.15.0113)
4ª TURMA – 7ª CÂMARA
PROCESSO TRT/15ª REGIÃO Nº 0000543-59.2013.5.15.0113
RECURSO ORDINÁRIO
1º RECORRENTE: J. P. P. DA C.
2º RECORRENTE: S. ENGENHARIA LTDA.
ORIGEM: 5ª Vara do Trabalho de Ribeirão PretoPEDREIRO. INSALUBRIDADE POR MANUSEIO DE CIMENTO. INDEVIDA. A insalubridade decorrente do contato com cimento ocorre apenas na fabricação e transporte do referido produto, não alcançando o manuseio deste em obras por pedreiro ou servente de pedreiro, posto que assim estabelece o Anexo 13 da Norma Regulamentar n.º 15 do Ministério do Trabalho. Nos termos da jurisprudência pacífica do C. TST, necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho
Contra a r. sentença de fls. 215/224, complementada pela decisão dos embargos declaratórios de fl. 230, que julgou parcialmente procedente a ação, insurgiram-se as partes.
O reclamante suscitou a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, sob a alegação de que não lhe foi permitido produzir provas de que o intervalo intrajornada não era integralmente usufruído e ainda, sobre a existência de doença ocupacional, conforme razões expostas às fl. 234/236.
A reclamada, por sua vez, recorre quanto ao deferimento de diferenças salariais, integração das horas extras sobre os DSRs e destes sobre as demais verbas, adicional de insalubridade e honorários periciais ainda, contra a natureza salarial atribuída ao vale-alimentação, conforme razões de fls. 237/246.
Comprovação do depósito recursal e do recolhimento de custas às fls. 246-verso e 247.
Contrarrazões da reclamada às fls. 250/256. O reclamante não apresentou contrarrazões.
Processo não submetido ao Ministério Público do Trabalho, de acordo com os artigos 110 e 111, do Regimento Interno deste E. Tribunal.
É, em síntese, o relatório.
VOTO
Conheço de ambos os recursos, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.
RECURSO DO RECLAMANTE
Cerceamento de defesa
Insta esclarecer, a princípio que, na audiência de instrução designada o reclamante adentrou à sala de audiências com um atraso de 14 minutos, no momento em que seu patrono se manifestava em razões finais, quando já havia sido aplicado a ele a pena de confissão e encerrado a instrução processual (fl. 208).
O reclamante alegou que teve seu direito de defesa cerceado, na medida em o MM. Juízo “a quo” determinou o encerramento da instrução processual sem ter dado oportunidade para a produção de prova testemunhal, pois pretendia a oitiva de testemunha para comprovar a supressão do intervalo intrajornada e a doença ocupacional alegada na prefacial.
Relatou o reclamante que, por ter idade avançada, confundiu-se ao entrar no Fórum Trabalhista daquela cidade de Ribeirão Preto, com acesso por portas giratórias e escadas (fl. 234-verso), e por este motivo chegou atrasado na audiência.
Não há como acolher a pretensão do autor considerando o motivo alegado, já que quando adentrou a sala de audiências a instrução já se encontrava encerrada. E a culpa fora somente sua pelo atraso.
Ademais, a legislação aplicável não prevê tolerância quanto ao atraso da parte em audiência, nos termos da OJ n. 245, da C. SDI-I1, do TST, o autor deve ser reputado confesso quanto à matéria fática (Súmula n. 74, do C. TST2), cabendo a análise da prova pré-constituída.
Assim, não há que se falar em cerceamento de defesa, uma vez que o MM. Juízo agiu com acerto ao aplicar ao reclamante pena de confissão e em seguida encerrar a instrução processual
Deste modo, mantenho a pena de confissão aplicada e afasto a nulidade pretendida.
Nada a reformar.
RECURSO DA RECLAMADA
Horas extras
Oportuno ressaltar, a princípio, que a aplicação da pena de confissão ao reclamante gera presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pela reclamada. No entanto, tal presunção poderá ser elidida pelos demais elementos de prova constantes dos autos.
Quanto à questão das horas extras, a r. decisão de origem reconheceu a validade dos cartões de pontos juntados pela reclamada. Porém, condenou a ré ao pagamento de diferenças de horas extras sob o fundamento de que a extrapolação da jornada de 08 horas diárias era habitual o que faz invalidar o acordo de prorrogação de horas.
Com efeito, o acordo de prorrogação de horas é um pacto de vontades feito pelas partes no sentido de que a jornada de trabalho possa ser elastecida além do limite diário legal (8 horas), mediante pagamento da hora normal de trabalho acrescida do adicional e é certo que tal acordo está previsto no art. 59, da CLT, que assim dispõe:
“A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedentes de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.”
Assim, com todo respeito à conclusão do MM. Juízo de origem, não há que se invalidar o acordo de prorrogação de horas pactuado pelas partes (fls. 66), uma vez que a extrapolação da jornada diária não ultrapassava as duas horas permitidas pelo art. 59.
Ressalta-se que o acordo em questão não se trata de acordo de compensação e tampouco de banco de horas, uma vez que as horas extrapoladas eram pagas com acréscimo legal (60% e 100%), conforme se infere da leitura das folhas de pagamento juntados pela reclamada (fls. 85/100).
Ressalta-se, ainda, que do confronto dos cartões de ponto com os recibos de pagamento apura-se pequenas diferenças, sendo algumas a menor e outras a maior, o que vai ao encontro com a tese da recorrente de que estas pequenas diferenças são decorrentes do fato da folha de pagamento fechar no dia 17 de cada mês e o restante das horas extras serem pagas no mês subsequente.
Assim, ante aos elementos contantes dos autos e não havendo apontamento específico de diferenças de horas extras, entendo que a r. sentença merece reforma neste tocante para excluir da condenação o pagamento de diferenças de horas extras e reflexos.
Diante do acima decidido, prejudicada a análise dos tópicos “integração das horas extras sobre DSRs e destes sobre os demais títulos” e “compensação dos valores pagos sob os mesmos títulos”.
Reforma-se.
Adicional de insalubridade
O reclamante alegou que durante todo pacto laboral, exercendo as atividades de pedreiro, esteve em contato permanente com agentes nocivos – cal e cimento e requereu a condenação da reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade e reflexos.
A r. sentença acolheu o laudo pericial apresentado (fls. 148/157) e reconheceu a existência de insalubridade, nas atividades exercidas pelo autor, com base na NR15, anexo 13.
Insurgiu-se a reclamada. Sustentou a recorrente que na reclamada não há fabricação e transporte de grande exposição ao cimento como prevê a NR 15, anexo 13 (fl. 241-verso).
Da análise do laudo, constata-se que o Sr. Perito concluiu que havia exposição a agentes insalubres (fls. 151-verso), nos seguintes termos:
“Conforme relatos das atividades do Reclamante o mesmo mantinha contato com produto químico, à base de Cimento, na realização das suas atividades. Enquadramento em grau médio conforme Norma Regulamentadora Número 15 Atividades e Operações Insalubres, em seu anexo 11, Operações Diversas em manuseio de álcalis cáusticos.”
Constata-se, dessa forma, que a insalubridade apurada decorreu do contato com cimento.
No entanto, acerca do contato com o referido produto, assim estabelece o anexo 13, da NR-15, da Portaria 3214/78, do MTb:
“Insalubridade de grau mínimo
Fabricação e transporte de cal e cimento nas fases de grande exposição a poeiras”.
Portanto, a insalubridade decorrente do contato com cimento ocorre apenas na fabricação e transporte do referido produto, não alcançando o manuseio deste em obras, por pedreiro ou servente de pedreiro.
Cabe ressaltar que são insalubres apenas as atividades elencadas na Portaria 3214, do MTb, ficando excluídas todas as atividades não expressamente mencionadas na referida norma. A questão está pacificada perante o C. TST, por meio da OJ 4, I, da SDI-1:
OJ-SDI1-4 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO (nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 170 da SBDI-1) – DJ 20.04.2005
I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
No esteio de tais argumentos, diante de menção expressa na portaria expedida pelo Ministério do Trabalho, não há como enquadrar a atividade de servente de pedreiro como insalubre, por eventual contato com cimento:
No mesmo sentido, já decidiu o C. TST:
“Tribunal Superior do Trabalho. 1ª Turma
Título Acórdão do processo Nº RR – 118800-05.2006.5.04.0013
Data 13/04/2011
Ementa
RECURSO DE REVISTA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PEDREIRO – CIMENTO. O anexo 13 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho não considera insalubre o manuseio de cimento, atividade desenvolvida pelos pedreiros, e, sim, a fabricação e manuseio de álcalis cáusticos, que são utilizados na produção do cimento, assim como a fabricação e transporte de cimento nas fases de grandes exposições à poeira, circunstâncias que não se enquadram na hipótese dos autos, em que o reclamante era servente de pedreiro. Assim, indevido adicional de insalubridade. Recurso de revista conhecido e provido.
Tribunal Superior do Trabalho. 4ª Turma Título Acórdão do processo Nº RR – 154900-72.2009.5.03.0112 Data 01/06/2011 Relator: Ministra Maria de Assis Calsing Ementa AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO COM CIMENTO. PEDREIRO. Diante da contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 4 da SBDI-1, desta Corte, determina-se o processamento do Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO COM CIMENTO. PEDREIRO. Esta Corte tem entendimento pacífico, nos termos da Orientação Jurisprudencial n.º 4, I, da SBDI-1, no sentido de que não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. De acordo com o quadro fático registrado pela Corte Regional, o Reclamante, no exercício da função de pedreiro, estava exposto à ação do álcali cáustico do cimento. Entretanto, o Anexo 13 da Norma Regulamentar n.º 15 do Ministério do Trabalho, ao relacionar as atividades e operações envolvendo agentes químicos consideradas insalubres, classifica como insalubridade de grau mínimo apenas a fabricação e transporte de cal e cimento nas fases de grande exposição a poeiras. Nesse contexto, a simples manipulação do cimento no exercício da atividade de pedreiro não está inserida dentre as atividades e operações classificadas como insalubres pelo Ministério do Trabalho. Recurso de Revista conhecido e provido. (grifo nosso)
No esteio de tais argumentos, reforma-se a r. sentença para excluir da condenação o adicional de insalubridade e reflexos.
Nos termos do art. 790-B a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita.
No caso, em face da reversão da sucumbência, os honorários periciais deverão ser suportados pelo reclamante, que, no entanto, requereu e teve concedidos os benefícios da gratuidade de justiça, nos termos do art. 790, § 3º, da CLT, o que atrai a aplicação da Orientação Jurisprudencial 387, da SDI-I, assim expressa:
A União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos arts. 1º, 2º e 5º da Resolução n.º 35/2007 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho – CSJT.”
Por tais razões, esclareço que os honorários periciais deverão ser suportados pelo reclamante e, por ser beneficiário da justiça gratuita, determino o pagamento na forma do disposto na OJ 387, da SDI-1, do C. TST, mediante requisição ao E. TRT, observado o teto máximo (Comunicado GP nº 01/2015, 07 de janeiro de 2015).
Da integração do vale-alimentação
Insistiu a reclamada na tese de que o vale-alimentação que fornecia mensalmente não deve integrar a remuneração da autora, sob o argumento de que a referida verba possui natureza indenizatória. Sustentou que o vale-alimentação era fornecido através de cartão-alimentação e ainda, que se encontra devidamente inscrita no PAT.
Contudo, razão não lhe assiste.
O entendimento majoritário desta E. 7ª Câmara é no sentido de que a cesta básica e o vale-alimentação, fornecidos em pecúnia ou não, integram o salário para todos os efeitos, exceto se a empresa for participante do PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador) ou se houver norma coletiva ou lei em sentido contrário.
No presente caso, embora em razões recursais a reclamada alegue ser inscrita no PAT, não há nos autos qualquer prova que a reclamada seja mesmo participante do PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador), e também, a reclamada não juntou norma coletiva que trate desta questão.
Ressalta-se que o fato de haver desconto na folha de pagamento da autora referente a contraprestação do vale-alimentação em nada altera a natureza salarial da verba.
Nada a reformar.
Diante do exposto, decido: CONHECER do recurso de J. P. P. DA C. e NÃO O PROVER, CONHECER do recurso de S. ENGENHARIA LTDA. E O PROVER EM PARTE, para excluir a condenação de diferenças de horas extras e reflexos e adicional de insalubridade e reflexos, conforme fundamentação. Para os efeitos da Instrução Normativa n.º 3/93, II, “c”, do C.TST, rearbitrar o valor da condenação em R$ 3.000,00. Custas pela reclamada, no importe de R$ 60,00.
Carlos Augusto Escanfella
Desembargador Relator
